26 września 2018

Crowdfunding. Zasady działania i europejskie plany regulacyjne

Udostępnij

Finansowanie społecznościowe (crowdfunding) staje się coraz popularniejszym sposobem poszukiwania środków finansowych niezbędnych do realizacji przedsięwzięć biznesowych. Dzieje się tak również w Polsce, gdzie korzystają z niego głównie mali i średni przedsiębiorcy, którzy chcą pozyskać kapitał w relatywnie szybki i łatwy sposób.[nbsp]

Finansowanie społecznościowe (crowdfunding) staje się coraz popularniejszym sposobem poszukiwania środków finansowych niezbędnych do realizacji przedsięwzięć biznesowych. Dzieje się tak również w Polsce, gdzie korzystają z niego głównie mali i średni przedsiębiorcy, którzy chcą pozyskać kapitał w relatywnie szybki i łatwy sposób.[nbsp]



Jest to nowe źródło finansowania ich działalności, które stanowi alternatywę dla zaciągania kredytów bankowych, poszukiwania finansowania wśród funduszy venture capital czy oferowania akcji spółki w tradycyjnej ofercie publicznej. Crowdfunding szczególną popularnością cieszy się wśród relatywnie młodych i nowoczesnych spółek zajmujących się chociażby nowymi technologiami czy innymi projektami, których założenia są łatwe do przedstawienia w mediach elektronicznych. Ten model finansowy może być również wyjątkowo atrakcyjny dla prywatnych inwestorów, którzy w intensywnym rozwoju dotowanych przedsiębiorstw poszukują swoich przyszłych zysków.

Dla powodzenia akcji crowdfundingowych szczególnie ważne jest dotarcie do jak największej liczby zainteresowanych potencjalnych inwestorów, a ich narodowość czy miejsce zamieszkania nie mają najczęściej większego znaczenia. Dlatego największym sukcesem cieszą się kampanie crowdfundingowe o charakterze międzynarodowym i transgranicznym – to właśnie one są w stanie zebrać największe fundusze w najkrótszym czasie. W Unii Europejskiej może to być jednak utrudnione ze względu na brak jednolitych wymagań prawnych w systemach poszczególnych krajów członkowskich i nieuregulowanie tych kwestii na szczeblu europejskim.

Platformy finansowania społecznościowego działające w sposób transgraniczny muszą dostosowywać swoje procedury oddzielnie do systemu prawnego każdego z krajów, w którym chcą oferować swoje usługi. Ze względu na te niedogodności przedsiębiorcy poszukujący finansowania często decydują się na zrealizowanie swojej kampanii na obszarze innych jurysdykcji (np. w Stanach Zjednoczonych lub w jednym z krajów azjatyckich). Aby zwiększyć konkurencyjność europejskich platform crowdfundingowych, Komisja Europejska w ramach planu dla rozwoju fintechu przedstawiła projekt rozporządzenia, który ma ujednolicić te kwestie i ułatwić transgraniczne zbieranie kapitału. Przed przedstawieniem jego głównych założeń warto jednak najpierw wskazać prawne podstawy tego modelu finansowania i jego poszczególne rodzaje.

[nbsp]

Rodzaje działania finansowania społecznościowego i ich skutki prawne w prawie polskim

Finansowanie społecznościowe jest alternatywnym sposobem pozyskiwania kapitału, które polega na przeprowadzeniu kampanii crowdfundingowej mającej na celu sfinansowanie określonego projektu – przedmiotu kampanii. Jego ostatecznym wynikiem może być stworzenie konkretnego produktu, wprowadzenie na rynek nowej usługi lub inkorporacja podmiotu gospodarczego. Beneficjenci, najczęściej za pośrednictwem wyspecjalizowanego podmiotu trzeciego, tzn. platformy crowdfundingowej pełniącej rolę swoistego pośrednika, przedstawiają społeczności internetowej swój projekt i liczą na wsparcie finansujących. Beneficjent ma możliwość zaoferowania również odpowiedniego świadczenia wzajemnego, którym może być chociażby dostęp do finansowanego produktu czy usługi. Właśnie kwestia wzajemności oraz sama postać świadczenia beneficjenta, zwłaszcza poziom jego ekwiwalentności, będzie w największym stopniu wpływała na prawną kwalifikację konkretnej kampanii.

[nbsp]Ze względu na te okoliczności można wskazać następujące rodzaje crowdfundingu1:

  1. Crowdfunding dotacyjny (charytatywny) (donation-based crowdfunding)– finansowanie ma charakter całkowicie filantropijny. Społeczność w zasadzie nie otrzymuje żadnego świadczenia wzajemnego, może liczyć jedynie na symboliczną gratyfikację (np. podziękowanie). W taki sposób są najczęściej realizowane projekty charytatywne czy naukowe. Przykładem polskiej platformy crowdfundingowej może być portal zrzutka.pl.Udaną kampanią tego typu było sfinansowanie odbudowy spalonej restauracji o nazwie Zuom w Poznaniu. Beneficjentom udało się uzyskać ponad 60 tys. złotych z planowanych 35 tys. zł2.
  2. Crowdfunding oparty na nagrodach (rewards-based crowdfunding) – finansujący otrzymuje wcześniej określony rodzaj gratyfikacji, uzależniony od wysokości wpłaconych środków, który stanowi świadczenie wzajemne – nagrodę. Najczęściej świadczenie nie ma charakteru całkowitej ekwiwalentności. Obiektywna wartość nagrody jest dużo niższa niż zainwestowanych środków. Jest to jeden z najbardziej popularnych modeli crowdfundingu na polskim rynku (np. portal polakpotrafi.pl). Przykładem udanej kampanii tego typu może być uzyskanie ok. 60 tys. zł na realiizację filmu krótkometrażowego pt. Fanatyk,który następnie trafił do szerokiej dystrybucji (np. na portal streamingowy Showmax)3.
  3. Crowdfunding oparty na przedsprzedaży (pre-sales crowdfundig)– finansujący dostarczają środki na realizację konkretnego produktu lub usługi, które po wykonaniu są im dostarczane przez beneficjenta i stanowią jego świadczenie wzajemne. Kampanie realizowane w tym modelu są związane z progiem zebranej kwoty minimalnej, którego przekroczenie jest konieczne do wypłaty środków i rozpoczęcia realizacji projektu (zasada all or nothing).W takim modelu działa chociażby amerykański portal kickstarter.com. W podobny sposób zostały sfinansowane produkcje wielu gier komputerowych – przykładem może być Pillars of Eternity,która została wyprodukowana po tym, jak jej twórcy uzyskali finansowanie na poziomie prawie 4 mln dol.4
  4. Crowdfunding inwestycyjny (udziałowy) (crowdinvesting, equity crowdfunding)– finansujący w zamian za swoje wsparcie otrzymuje świadczenie w postaci udziałów w przedsiębiorstwie. Inwestorzy otrzymują część kontroli nad spółką beneficjenta (przede wszystkim poprzez realizowanie prawa głosu) i oczekują na osiągnięcie zysków poprzez późniejsze zbycie swoich udziałów/akcji lub otrzymanie wypłaconej przez spółkę dywidendy. W taki sposób funkcjonuje portal beesfund.com. Przykładem udanej akcji crowdfundingowej i 400 tys. zł zebranego kapitału może być emisja akcji spółki Escola SA – tworzącej mobilne aplikacje na polski rynek5.
  5. Crowdfunding dłużny (pożyczki społecznościowe) (crowdlending, sociallending, peer-to-peer lending) – świadczenie finansujących na rzecz beneficjenta ma charakter zwrotny – jest on zobowiązany do zwrotu wszystkich środków wraz z ustaloną wcześniej kwotą odsetek. W praktyce istnieje wiele różnych rodzajów funkcjonowania peer-to-peer lending i zależą one od roli platformy crowdfundingowej – najczęściej chodzi o to, czy spełnia ona funkcje pośrednika, oraz możliwości automatycznego inwestowania w grupy podmiotów spełniające określone kryteria. Największą platformą działającą na podstawie tych założeń jest lendingclub.com.

Pierwsze z trzech przedstawionych modeli często nazywane są również sponsoringiem społecznościowym ze względu na fakt, że ewentualne świadczenia wzajemne, o ile w ogóle, są dosyć ograniczone. Ewentualny zysk finansujących, który mógłby przekraczać zainwestowane przez nich wcześniej środki, jest praktycznie niemożliwy. Właśnie z tego względu oraz z uwagi na okoliczność, że ryzyko oszustw w tych rodzajach finansowania społecznościowego jest najmniejsze, wymogi prawne dla konkretnych kampanii oraz platform crowdfundingowych również będą najłatwiejsze do spełnienia6.

Organizowanie sponsoringu społecznościowego będziezwiązane przede wszystkim ze spełnieniem obowiązków wynikających z przepisów ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną7, które zobowiązują platformy crowdfundingowe do funkcjonowania na podstawie odpowiednich regulaminów, wypełniania obowiązków informacyjnych z art. 5 wskazanej ustawy oraz zapewniania działania systemu teleinformatycznego o odpowiednim poziomie poufności i bezpieczeństwa.

O wiele trudniejsze do spełnienia pozostają wymagania prawne, które dotyczą pozostałych typów, czyli crowdfundingu inwestycyjnego oraz crowdfundingu dłużnego.W przypadku equity crowdfunding mogą mieć zastosowanie przepisy ustawy o ofercie publicznej8, a przede wszystkim obowiązek sporządzania prospektu emisyjnego lub memorandum informacyjnego w przypadku przekroczenia określonej kwoty – wartość niedawno podniesiona do 1 mln euro środków zebranych w ciągu roku. Jeśli chodzi o peer-to-peer lending,to kolejne wymogi mogą narzucać przepisy ustawy o usługach płatniczych czy wątpliwości interpretacyjne wynikające z Prawa bankowego9. W zależności od sytuacji, w odniesieniu do obu modeli mogą mieć również zastosowanie przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi10[nbsp]czy ustawy prawo przedsiębiorców11.

Ze względu na długą listę wymagań prawnych niektóre z polskich platform crowdfundingowych, próbując obejść wymogi związane z obrotem papierami wartościowymi, zdecydowały się na oferowanie zakupu udziałów podmiotów inkorporowanych tylko w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Tworzy to jednak również dodatkowe problemy, takie jak minimalna wartość jednego udziału o wartości 50 złotych czy konieczność notarialnego poświadczenia podpisów w umowie zbycia udziałów. Pomimo prawnych obwarowań, rynek finansowania społecznościowego w Polsce rozwija się w sposób stabilny i z roku na rok przybywa przeprowadzonych z sukcesem kampanii crowdfundingowych.

Obecność platform crowdfundingowych w Polsce

Rozwój tej metody finansowania potwierdza również raport Expanding Horizons: The 3rd European Finance Industry Raport stworzony przez Centrum ds. Finansowania Alternatywnego działające przy Uniwersytecie Cambridge. Polska w okresie najszybszego rozwoju crowdfundingu, tj. w latach 2015–2016, osiągnęła całkowitą wartość rynku alternatywnego finansowania na poziomie 38 milionów euro, co stanowi wzrost o ponad 270% w ciągu jednego roku. Polska pod tym względem jest liderem w Europie Środkowej i prześciga Węgry, Słowację oraz Czechy.

Polacy szczególnie korzystają z pożyczek społecznościowych (31 mln euro) oraz z crowdfundingu udziałowego (0,9 mln euro), czyli tych typów finansowania, które mają największe bariery prawne oraz są najtrudniejsze do realizacji. Większość realizowanych z ich pomocą przedsięwzięć biznesowych była bezpośrednio związana z kwestiami innowacyjności i nowych technologii. Wprowadzały one rozwiązania związane z przetwarzaniem płatności internetowych, usprawnianiem działania gospodarki oparte na grywalizacji, doskonaleniem procesów zarządzania, a także na szeroko pojętej automatyce. Na podstawie tych badań można stwierdzić, iż produkty tworzone jako wynik kampanii crowdfundingowych przynajmniej pośrednio przyczyniają się do rozwoju europejskiego fintechu.[nbsp]

Możliwe zastosowania prawa europejskiego

Z rewolucyjnych aspektów finansowania społecznościowego zdają sobie sprawę decydenci Unii Europejskiej, która już od kilku lat prowadzi działania na rzecz jego rozwoju. Jednym z nich było wydanie w 2015 r. przewodnika w organizowaniu kampanii crowdfundingowych dla małych i średnich przedsiębiorców12. Również Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA) wydał opinię w przedmiocie zakresu zastosowania unijnych regulacji do crowdfundingu udziałowego13. Organ wskazał, że w tego typu finansowaniu mogą znaleźć zastosowanie przepisy wynikające z takich aktów, jak dyrektywa prospektowa, dyrektywa w sprawie rynków instrumentów finansowych, dyrektywy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy czy rozporządzenie w sprawie europejskich funduszy na rzecz przedsiębiorczości społecznej.

Intensywny rozwój rynku oraz coraz większe niejasności prawne skłoniły Komisję Europejską do przeprowadzenia badania dotyczącego identyfikacji barier dla rozwoju finansowania społecznościowego oraz podjęcia odpowiednich działań legislacyjnych, które mają dążyć do ich ograniczenia. Efekty tych prac zostały opisane w wydanym w marcu 2018 r. planie na rzecz rozwoju FinTechu na rynku europejskim (FinTech Action plan: For a more competitive and innovative European financial sector), którego integralną częścią jest projekt nowego rozporządzenia w sprawie europejskich dostawców usług w zakresie finansowania społecznościowego dla przedsiębiorstw.

Założenia projektu regulacji

Wyniki badań rynkowych nie pozostawiają wątpliwości – największą przeszkodą w transgranicznym rozwoju crowdfundingu jest poziom niepewności prawnej spowodowany odmiennymi regulacjami tego rynku w poszczególnych państwach europejskich. Część członków Unii Europejskiej na poziomie prawa krajowego przyjęła własne regulacje finansowania społecznościowego, a część opiera się tylko na ogólnych wskazaniach prawnych i stosuje swoje wcześniejsze przepisy jedynie analogicznie. Taka sytuacja sprawia, że opłacalne przeprowadzenie jednej kampanii crowdfundingowej jednocześnie na terenie kilku państw jest wysoce utrudnione.

Dlatego Komisja Europejska w projekcie rozporządzenia zaproponowała wprowadzenie instytucji zezwolenia na prowadzenie działalności w charakterze dostawcy finansowania społecznościowego. Zgodnie z art. 10 projektu rozporządzenia zezwolenia ma udzielać ESMA, a dostawcą finansowania będzie mogła zostać osoba prawna, która spełni przewidziane wymagania dotyczące ochrony potencjalnych inwestorów. Będą one polegały m.in. na określeniu wewnętrznych zasad i mechanizmów kontroli dotyczących zarządzania ryzykiem i praktyk księgowych, zatrudnianiu osób posiadających odpowiednie doświadczenie w zarządzaniu usługami finansowania społecznościowego, odpowiednim rozpatrywaniu bezpłatnie wnoszonych skarg klientów oraz przestrzeganiu ustaleń dotyczących bezpieczeństwa outsourcowanych usług.

Zezwolenie będzie stanowić swoisty paszport europejski dla dostawców usług. Platformom crowdfundingowym zostanie pozostawiony wybór: będą one mogły zdecydować się na kontynuowanie działania w dotychczasowy sposób i dążyć do zapewnienia zgodności z wymogami prawnymi obowiązującymi oddzielnie w każdym z europejskich krajów lub zdecydować się na uzyskanie zezwolenia, które pozwoli im działać na terenie całej Unii Europejskiej, bez możliwości nałożenia na nich jakichkolwiek dodatkowych obowiązków.

Omówienie propozycji Komisji

Przepisy zaproponowanego rozporządzenia będą odnosić się jedynie do crowdfundingu udziałowego i dłużnego, w których oferty finansowania społecznościowego nie przekraczają kwoty 1 mln euro obliczanej za okres 12 miesięcy w odniesieniu do konkretnego projektu. Oznacza to, iż platformy posiadające odpowiednie zezwolenie będą mogły organizować kampanie nastawione na zebranie funduszy jedynie w ograniczonym zakresie. Przy realizacji przedsięwzięć o wyższym poziomie finansowania będzie konieczne spełnienie bardziej restrykcyjnych obowiązków wynikających z innych aktów prawnych, jak chociażby nowego rozporządzenie prospektowego.

Na podstawie rozporządzenia dostawcy będą musieli zapewnić przestrzeganie zasad dotyczących konfliktu interesów. Zgodnie z art. 7 platformy crowdfundingowe nie będą mogły przeprowadzać kampanii, w których miałyby jakikolwiek udział finansowy. Analogiczny zakaz będzie miał zastosowanie dla kampanii utworzonych przez udziałowców platform posiadających co najmniej 20% kapitału zakładowego lub praw głosu, członków ich personelu kierowniczego lub pracowników. Dostawcy będą musieli przyjąć odpowiednie procedury pozwalające na zidentyfikowanie i ujawnienie wszelkich konfliktów interesów, które powinny być zakomunikowane potencjalnym inwestorom. Jest to tylko jeden z szeregu obowiązków informacyjnych wobec inwestorów. Dodatkowo dostawcy będą musieli notyfikować klientów o warunkach przechowywania ich aktywów i zasadach świadczenia usług pieniężnych. Wskazane procedury oraz zabezpieczenia środków finansowych będą musiały być zgodne z przepisami dyrektywy PSD 214.

Ochrona inwestorów będzie rozciągnięta również na finansowe aspekty podejmowanego przez nich ryzyka gospodarczego. Przed udzieleniem inwestorowi pełnego dostępu do swoich usług dostawcy będą mieli obowiązek przeprowadzić wstępny test jego podstawowej wiedzy związanej z procesem inwestowania, jego wcześniejszym doświadczeniem w obrocie zbywalnymi papierami wartościowymi lub udzielaniu pożyczek przedsiębiorstwom na wczesnych fazach rozwoju, a także jego finansowej zdolności do ponoszenia strat finansowych. Jeśli dostawca uzna, że posiadana przez inwestora wiedza nie jest wystarczająca do udziału w konkretnej kampanii, będzie musiał poinformować go o nieodpowiedniości oferowanych usług, a także udzielić mu ostrzeżenia przed ryzykiem.

Przedsiębiorcy organizujący kampanię crowdfundingową będą musieli sporządzić arkusz kluczowych informacji inwestycyjnych, w którym będą zawarte m.in. wiadomości o realizowanym projekcie, przewidywane zyski, a także plan dalszego rozwoju beneficjenta. Ponadto arkusz musi zawierać wymagane oświadczenia oraz dodatkowe ostrzeżenia przed ryzykiem inwestycyjnym. Ważne jest, aby pozbawiony on był treści marketingowych, a także sformułowany w jasny, zrozumiały i zwięzły sposób – nie może być obszerniejszy niż 6 stron formatu A4. Pozwoli to inwestorowi na przeprowadzenie sprawnej i szybkiej oceny poziomu ryzyka każdej inwestycji.

Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych będzie prowadził publiczny, dostępny na stronie internetowej rejestr wszystkich dostawców, którzy otrzymali odpowiednie zezwolenia. Ma to umożliwić inwestorom łatwą weryfikację podmiotów przed podjęciem decyzji o uczestnictwie w konkretnej kampanii. Dodatkowo ESMA obejmie swoim nadzorem działalność dostawców i będzie miał możliwość cofnięcia zezwolenia w sytuacji poważnego naruszenia przepisów rozporządzenia.

Przyjęcie projektu regulacji

Projekt rozporządzenia został oceniony przez środowiska biznesowe związane z finansowaniem społecznościowym bardzo pozytywnie15. Jednocześnie jednak zostały wystosowane pewne propozycje, które mają zapewnić lepsze przystosowanie regulacji do realiów rynkowych, np. zróżnicowanie wymagań w odniesieniu do crowdfundingu udziałowego i dłużnego, podwyższenie progu 1 mln euro rocznie oraz dodania kolejnych obowiązków dot. przeciwdziałaniu konfliktowi interesów. Komisja do tej pory nie odniosła się formalnie do tych propozycji. Projekt znajduje się jednak dopiero na początku drogi legislacyjnej i jest wysoce prawdopodobne, że jego treść ulegnie kolejnym zmianom.

[nbsp]

Adam Polanowski

praktyka postępowań sądowych i[nbsp]arbitrażowych w kancelarii Wardyński i[nbsp]Wspólnicy

[nbsp]

Artykuł pochodzi z[nbsp]Biuletynu Euro Info 5 (182) 2018



[1] J. Czarnecki, Rodzaje crowdfundingu, [w:] Raport: crowdfunding, Warszawa 2014.

[2] https://polakpotrafi.pl/projekt/team-zuom.

[3] https://polakpotrafi.pl/projekt/fanatyk-ekranizujemy-copypaste.

[4] https://www.kickstarter.com/projects/obsidian/project-eternity.

[5] https://akcjonariatescola.pl.

[6] Potwierdza to również Komisja Nadzoru Finansowego: Załącznik nr 2: Modele crowdfundingu w świetle obowiązujących przepisów prawa [w:] Raport z prac Zespołu roboczego ds. rozwoju innowacji finansowych (FInTech),Warszawa 2017.

[7] Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (tekst jedn., Dz.U. z 2017 r. poz. 1219).

[8] Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tekst jedn., Dz.U. z 2017 r. poz. 452 z późn. zm.).

[9 Wątpliwości dotyczyły głównie przepisów karnych, które penalizując działalność wykonywaną bez odpowiedniego zezwolenia w postaci gromadzenia środków pieniężnych klientów w celu udzielania kredytów i pożyczek (art. 171 ust. 1). Należy jednak uznać, iż dopóki platforma crowdfundingowa jest jedynie pośrednikiem, a nie stroną umowy pożyczki to nie można uznać jej działalności za działalność bankową.

[10] Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (tekst jedn., Dz.U. z 2018 r. poz. 56).

[11] Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2018 r. poz. 646).

[12] Dostępny również w języku polskim pod adresem: http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/10229/.

[13] https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/2014-1378_opinion_on_investment-based_crowdfunding.pdf.

[14] Dyrektywa 2015/2366 z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego.

[15] W takim duchu wypowiada się chociażby stowarzyszenie European Crowdfunding Network w swoim raporcie Support for – and Proposed Improvements to – the European Commission Proposal for a Regulation on European Crowdfunding Service Providers (ECSP) for business (dostęp: https://eurocrowd.org/wp-content/blogs.dir/sites/85/2018/03/20180319-ECN-reaction-to-ECSP-regulation_final.pdf)