16 marca 2018

Przeniesienie pracownika wewnątrz przedsiębiorstwa. Implementacja przepisów unijnych

Udostępnij

Chęć rozwoju wspólnej polityki migracyjnej UE doprowadziła do wydania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/66/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie warunków wjazdu i pobytu obywateli państw trzecich w ramach przeniesienia wewnątrz przedsiębiorstwa (dalej jako: dyrektywa). Doczekała się ona implementacji i znalazła już wyraz w polskim porządku prawnym. W dniu 24 listopada 2017 r. została uchwalona ustawa o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw (dalej jako: ustawa zmieniająca), która weszła w życie 12 lutego 2018 r.

 

Na podstawie przepisów ustawy zmieniającej możliwe jest już zastosowanie najważniejszych instytucji wynikających z dyrektywy, tj. przeniesienia wewnątrz przedsiębiorstwa oraz długo- lub krótkoterminowej mobilności.

Nowe definicje

Przede wszystkim ustawa zmieniająca wprowadziła nowe definicje, które były niezbędne do prawnego uregulowania możliwości przeniesienia wewnątrz przedsiębiorstwa.

Przez przeniesienie wewnątrz przedsiębiorstwa należy zatem rozumieć czasowe oddelegowanie cudzoziemca, którego miejsce pobytu w chwili składania wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w ramach przeniesienia wewnątrz przedsiębiorstwa znajduje się poza terytorium państw członkowskich UE, przez pracodawcę macierzystego do jednostki przejmującej (art. 3 pkt 13b ustawy o cudzoziemcach).

Pracodawcą macierzystym będzie natomiast osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, mająca siedzibę poza terytorium państw członkowskich UE, państw członkowskich EFTA – stron umowy o EOG lub Konfederacji Szwajcarskiej, która zatrudnia pracownika przenoszonego do jednostki przejmującej przed jego przeniesieniem wewnątrz przedsiębiorstwa i w czasie tego przeniesienia (art. 3 pkt 12a ustawy o cudzoziemcach).

Jeżeli chodzi o jednostkę przejmująca, będzie to osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, do której przenoszony jest pracownik wewnątrz przedsiębiorstwa i która jest w szczególności oddziałem lub przedstawicielstwem pracodawcy macierzystego będącego przedsiębiorcą zagranicznym lub należy do tej samej grupy przedsiębiorstw co pracodawca macierzysty (art. 3 pkt 5b ustawy o cudzoziemcach).

Grupa przedsiębiorstw to co najmniej dwie osoby prawne lub jednostki organizacyjne, prowadzące działalność gospodarczą, powiązane w sposób odpowiadający relacji spółki dominującej i zależnej w rozumieniu art. 4 § 1 k.s.h. lub pozostające z inną osobą prawną lub jednostką organizacyjną w takich stosunkach prawnych, że wynika z nich podstawa do wywierania decydującego wpływu na działalność z użyciem tożsamych wzorców i prawideł zarządzania (art. 3 pkt 5a ustawy o cudzoziemcach).

Mobilność oznacza uprawnienie cudzoziemca do wjazdu i pobytu na terytorium państw członkowskich UE w celu wykonywania pracy w jednostce przyjmującej mającej siedzibę w danym państwie członkowskim UE w charakterze pracownika kadry kierowniczej, specjalisty lub pracownika odbywającego staż w ramach przeniesienia wewnątrz przedsiębiorstwa. Uprawnienie to wynika z posiadania odpowiedniego ważnego dokumentu pobytowego z adnotacją ICT, wydanego przez inne państwo członkowskie niż to, w którym cudzoziemiec korzysta z tego uprawnienia (art. 3 pkt 7a ustawy o cudzoziemcach).

Jak wspomniano, mobilność może być dwurodzajowa. Mobilność krótkoterminowa to korzystanie z uprawnienia mobilności na okres do 90 dni w ciągu 180 dni w każdym państwie członkowskim UE (art. 3 pkt 7b ustawy o cudzoziemcach). Natomiast mobilność długoterminowa to korzystanie z mobilności ponad 90 dni w danym państwie członkowskim UE (art. 3 pkt 7c ustawy o cudzoziemcach).

Dla potrzeb stosowania instytucji przeniesienia wewnątrz przedsiębiorstwa wprowadzono również definicje pracownika odbywającego staż oraz specjalisty. Pracownikiem odbywającym staż jest cudzoziemiec posiadający dyplom ukończenia studiów wyższych, który zostaje przeniesiony do jednostki przyjmującej w celu rozwoju zawodowego, w tym związanego z przygotowaniem do objęcia w przyszłości stanowiska u pracodawcy macierzystego lub w grupie przedsiębiorstw, lub odbycia szkolenia w zakresie technik lub metod prowadzenia działalności gospodarczej i który w czasie trwania przeniesienia otrzymuje wynagrodzenie (art. 3 pkt 13a ustawy o cudzoziemcach).

Specjalistą jest natomiast cudzoziemiec pracujący w ramach grupy przedsiębiorstw, posiadający kluczową i specyficzną wiedzę dla obszarów działania jednostki przyjmującej, jej technik lub zarządzania nią, opartą na wysokich kwalifikacjach, w tym odpowiednim doświadczeniu zawodowym (art. 3 pkt 15a ustawy o cudzoziemcach). W ustawie zabrakło natomiast definicji kadry kierowniczej.

Zezwolenie na pobyt czasowy

Zezwolenie na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w ramach przeniesienia wewnątrz przedsiębiorstwabędzie udzielone, gdy celem pobytu na terytorium RP jest wykonywanie pracy w jednostce przyjmującej z siedzibą na terytorium RP. Zezwolenie może być udzielone wyłącznie pracownikowi, który ma wykonywać prace w charakterze członka kadry kierowniczej, specjalisty lub pracownika odbywającego staż (art. 139a ust. 1 ustawy o cudzoziemcach).

Dodatkowo niezbędne jest spełnienie innych warunków. Jeżeli chodzi o pracownika kadry kierowniczej lub specjalistę, to cudzoziemiec musi posiadać adekwatne do przedmiotu działalności przejmującej jednostki kwalifikacje zawodowe i doświadczenie.

W przypadku pracownika odbywającego staż należy posiadać dyplom ukończenia studiów wyższych. Jeżeli cudzoziemiec ma wykonywać pracę w zawodzie regulowanym, to musi ponadto posiadać kwalifikacje i spełniać inne warunki, które są niezbędne dla wykonywania pracy w takim zawodzie.

Kolejnym koniecznym warunkiem jest legitymowanie się przez cudzoziemca dotychczasowym stażem pracy w tym przedsiębiorstwie lub grupie przedsiębiorstw bezpośrednio przed przeniesieniem. W stosunku do kadry kierowniczej i specjalistów wymagane jest co najmniej 12 miesięcy stażu, natomiast w stosunku do stażysty – 6 miesięcy stażu. Dokument wykazujący staż pracy nie musi być przy tym sporządzony ani przetłumaczony na język polski.

Podobnie jak w przypadku pozostałych zezwoleń, cudzoziemiec musi posiadać ubezpieczenie zdrowotne oraz mieć zapewnione miejsce zamieszkania na terytorium RP. Wymogiem odnoszącym się wyłącznie do omawianego zezwolenia jest warunek gwarancji zatrudnienia po zakończeniu okresu przeniesienia wewnątrz przedsiębiorstwa – u pracodawcy macierzystego lub w przedsiębiorstwie z grupy przedsiębiorstw.

Dodatkowo z cudzoziemcem powinna być zawarta umowa w formie pisemnej lub ewentualnie dokument wystawiony przez pracodawcę macierzystego, który będzie określał okres przeniesienia, siedzibę jednostki przejmującej, stanowisko cudzoziemca oraz wynagrodzenie i inne warunki pracy.

W przypadku stażysty musi on posiadać jeszcze jedną umowę, która będzie dotyczyła odbywania stażu w jednostce przyjmującej. W umowie tej muszą się znaleźć informacje dotyczące programu stażu, czasu jego trwania oraz warunki nadzoru nad stażystą.

Również w przypadku zezwolenia w zakresie przeniesienia wewnątrz przedsiębiorstwa określona została minimalna wysokość wynagrodzenia, jaką cudzoziemiec powinien otrzymywać. Musi ono być wyższe niż dochód uprawniający do świadczeń pieniężnych z pomocy społecznej (aktualnie: 634 zł dla osoby samotnie gospodarującej oraz 514 zł dla osoby w rodzinie).

Wynagrodzenie nie może być natomiast niższe niż otrzymywane przez pracowników wykonujących w tym samym wymiarze czasu pracy pracę porównywalnego rodzaju lub na porównywalnym stanowisku. Nie może być również niższe niż 70% przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w gospodarce narodowej w województwie, w którym jednostka przyjmująca ma siedzibę, w roku poprzedzającym złożenie wniosku. Przykładowo, według obwieszczenia Prezesa GUS, w 2016 r. przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto było najwyższe w województwie mazowieckim (4948,13 zł), a najniższe w województwie warmińsko-mazurskim (3456,95 zł).

Okres, na jaki wydawane będzie zezwolenie, to w przypadku kadry kierowniczej i specjalistówdo 3 lat, natomiast w odniesieniu do stażystówdo roku. Powinien przy tym uwzględniać okresy, w których cudzoziemiec planuje korzystać z mobilności na terenie innych państw członkowskich UE.

W samym zezwoleniu, oprócz okresu jego wydania, muszą być również wskazane: jednostka przejmująca, stanowisko pracy cudzoziemca, najniższe wynagrodzenie, jakie może otrzymywać, a także wymiar czasu pracy (art. 139h ustawy o cudzoziemcach).

Od 1 stycznia 2019 r. minister właściwy ds. wewnętrznych, w porozumieniu z ministrem właściwym ds. pracy oraz ministrem właściwym ds. gospodarki, będzie mógł wprowadzić rozporządzeniem wykonawczym limity wydawania zezwoleń po raz pierwszy, i to również w zakresie poszczególnych województw, zawodów czy rodzajów działalności (art. 139b ustawy o cudzoziemcach w brzmieniu od dnia 1.01.2019 r.).

Odmowa wszczęcia postępowania i wydania zezwolenia

Postępowanie o wydanie zezwolenia na pracę w ramach przeniesienia wewnątrz przedsiębiorstwa nie będzie wszczęte, gdy pierwszy lub najdłuższy pobyt w ramach przeniesienia ma się odbyć na terytorium innego państwa członkowskiego UE (art. 139e pkt 1 ustawy o cudzoziemcach). Zezwolenie powinno być bowiem wydane przez to państwo, na terytorium którego pobyt będzie pierwszy lub najdłuższy. Decydujący jest przy tym pobyt najdłuższy (art. 11 ust. 3 dyrektywy).

Odmowa wszczęcia postępowania nastąpi również, gdy cudzoziemiec już ubiega się albo posiada inne zezwolenie, tj. zezwolenie w celu kształcenia na studiach lub prowadzenia badań naukowych, jest pracownikiem przedsiębiorstwa mającego siedzibę w innym państwie członkowskim UE i został czasowo oddelegowany do świadczenia pracy w Polsce, prowadzi działalność gospodarczą, jest zatrudniony przez agencję pracy tymczasowej lub inny podmiot świadczący usługi w zakresie pośrednictwa pracy, przebywa już na terytorium RP albo innego państwa członkowskiego UE (art. 139e pkt 2 ustawy o cudzoziemcach).

Do odmowy wydania zezwolenia na pracę w ramach przeniesienia wewnątrz przedsiębiorstwa wydawanego pracownikowi po raz pierwszy (art. 139f ust 1 ustawy o cudzoziemcach) dojdzie natomiast, gdy:

 

  1. nie spełnia on wymogów do udzielenia zezwolenia z uwagi na cel lub okoliczności pobytu,
  2. jego pobyt na terytorium RP jest ujawniony w wykazie cudzoziemców jako niepożądany,
  3. jego dane znajdują się w Systemie Informacyjnym Schengen do celów odmowy wjazdu,
  4. wymagają tego względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego,
  5. jednostka przejmująca została ustanowiona głównie w celu ułatwiania wjazdu na terytorium RP,
  6. wjazd i pobyt mogą stanowić zagrożenie dla zdrowia publicznego,
  7. we wniosku wskazano nieprawdziwe dane, fałszywe informacje, podrobione lub fałszywe dokumenty,
  8. pracodawca macierzysty lub jednostka przejmująca: są kierowane przez osobę prawomocnie ukaraną za nielegalne powierzanie pracy cudzoziemcowi lub skazaną za przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę zawodową, nie opłacają składek na ubezpieczenie społeczne lub zalegają z uiszczeniem podatków, nie prowadzą działalności gospodarczej lub została ogłoszona ich upadłość,
  9. od 1 stycznia 2019 r. – jeżeli zostanie wydane rozporządzenie wykonawcze w tym zakresie – gdy został przekroczony odpowiedni limit zezwoleń.

W przypadku wniosku o udzielenie kolejnego zezwolenia do odmowy jego wydania dojdzie również, gdy poprzednie zezwolenie było wykorzystywane w innym celu niż ten, w jakim zostało wydane, gdy upłynął okres przeniesienia dla kadry kierowniczej, specjalistów lub stażysty – odpowiednio 3 lata lub 1 rok, oraz gdy wniosek został złożony podczas nielegalnego pobytu cudzoziemca (art. 139f ust. 2 ustawy o cudzoziemcach).

Cofnięcie zezwolenia

Wydane zezwolenie na pracę w ramach przeniesienia wewnątrz przedsiębiorstwa może być również cofnięte. Do cofnięcia dojdzie w przypadku, w którym ustał cel pobytu lub cudzoziemiec przestał spełniać wymogi ze względu na cel pobytu. Podobnie będzie, gdy zezwolenie jest wykorzystywane w innym celu.

Zezwolenie zostanie cofnięte, jeżeli cudzoziemiec został wpisany do wykazu cudzoziemców jako osoba, której pobyt jest niepożądany, stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego lub nie wyraża zgody na leczenie, podlegając takiemu obowiązkowi z uwagi na zakażenia i choroby zakaźne.

Do cofnięcia dojdzie również w przypadku, gdy okaże się, że jednostka przyjmująca została ustanowiona dla pozoru, tj. w celu ułatwiania wjazdu na terytorium RP, zezwolenie zostało wydane na podstawie nieprawdziwych informacji lub dokumentów albo jednostka przejmująca jest kierowana przez osobę ukaraną lub skazaną za wskazane już wyżej wykroczenia lub przestępstwa, nie płaci składek ZUS lub podatków, nie prowadzi działalności gospodarczej lub ogłoszono wobec niej upadłość.

We wskazanych powyżej okolicznościach organ jest zobowiązany do cofnięcia zezwolenia. Nie ma więc tutaj miejsca na uznanie administracyjne.

Postępowanie w sprawie zezwolenia

Właściwy w sprawie zezwolenia na pracę w ramach przeniesienia wewnątrz przedsiębiorstwa jest wojewoda właściwy ze względu na siedzibę jednostki przejmującej (art. 139i ust. 1 ustawy o cudzoziemcach). Podobnie jak w przypadku innych zezwoleń, chodzi tu wyłącznie o siedzibę, a nie np. o oddział (nawet wpisany do KRS) jednostki przejmującej. Zezwolenie wydawane jest w drodze decyzji.

Decyzję taką wojewoda wydaje w terminie 90 dni od dnia złożenia wniosku wraz ze wszystkimi niezbędnymi dokumentami. Jeżeli we wniosku brak jest dokumentów – termin 90-dniowy biegnie od dnia ich doręczenia wojewodzie.

Co ciekawe, stroną postępowania w tym przypadku jest wyłącznie jednostka powierzająca (art. 139k ust. 1 ustawy o cudzoziemcach). Oznacza to, że stroną nie jest sam cudzoziemiec, który przecież w toku postępowania przebywa poza terytorium RP, toteż na jednostkę powierzającą są nałożone obowiązki dotyczące powiadamiania wojewody o zmianie wszelkich okoliczności mających wpływ na warunki udzielenia zezwolenia w terminie 15 dni roboczych od dnia ich wystąpienia. Jeżeli natomiast chodzi o postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia, to stroną będzie w nim zarówno jednostka powierzająca, jak i sam cudzoziemiec.

Opłata skarbowa od zezwolenia wynosi 440 zł.

Wiza w celu przeniesienia wewnątrz przedsiębiorstwa

Ze względu na wprowadzenie nowego typu zezwolenia na pracę niezbędne było również wprowadzenie nowego tytułu pobytowego – wizy wydanej w celu realizacji zezwolenia na pobyt czasowy związany z wykonywaniem pracy w ramach przeniesienia wewnątrz przedsiębiorstwa (art. 60 ust. 1 pkt 24a ustawy o cudzoziemcach). Na podstawie rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 lutego 2018 r. w sprawie wiz dla cudzoziemców wiza ta będzie oznaczona symbolem „22a”.

Wiza wydana w celu realizacji wskazanego zezwolenia powinna zostać wydana niezwłocznie, chyba że jej wydanie wymaga zasięgnięcia opinii innego państwa obszaru Schengen (art. 66 ust. 3a ustawy o cudzoziemcach).

Inne zmiany dotyczące przeniesienia wewnątrz przedsiębiorstwa

Z uwagi na to, że art. 26 dyrektywy nakazał wyznaczenie punktu kontaktowego do wymiany informacji, Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców otrzymał nowe kompetencje. Będzie on właściwy m.in. do udzielania informacji innym państwom członkowskim UE w zakresie cofnięcia zezwolenia na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w ramach przeniesienia wewnątrz przedsiębiorstwa czy uzyskiwania informacji od innych państw członkowskich UE w tym przedmiocie.

Dodatkowo członkowie rodzin cudzoziemców posiadających zezwolenie na pobyt czasowy udzielone w celu wykonywania pracy w ramach przeniesienia wewnątrz przedsiębiorstwa mogą ubiegać się o zezwolenie na pobyt czasowy w celu połączenia z rodziną (art. 159 ust. 1 pkt 1 lit. ha ustawy o cudzoziemcach).

Ustawa zmieniająca zmieniła nie tylko ustawę o cudzoziemcach, ale również ustawę o świadczeniach rodzinnych. Doszło do rozszerzenia katalogu podmiotów, które mogą z takich świadczeń korzystać, o osoby przebywające na terytorium RP na podstawie zezwolenia na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w ramach przeniesienia wewnątrz przedsiębiorstwa (art. 1 ust. 2 pkt 2 lit. e ustawy o świadczeniach rodzinnych).

Zmiany objęły również ustawę o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy poprzez rozszerzenie katalogu cudzoziemców uprawnionych do wykonywania pracy na terytorium RP m.in. o cudzoziemca, który bezpośrednio przed złożeniem wniosku o udzielenie kolejnego zezwolenia na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w ramach przeniesienia wewnątrz przedsiębiorstwa przebywał na podstawie tego zezwolenia i kontynuuje wykonywanie pracy, o ile przebywa na terytorium RP na podstawie stempla wojewody w dokumencie podróży, potwierdzającego złożenie wniosku.

 

Agata Kicińska

aplikant radcowski w Kancelarii Sienkiewicz i Zamroch Radcowie prawni sp.p., specjalista z zakresu prawa pracy, autorka bloga: www.prawodlapracodawcy.pl

Artykuł pochodzi z Biuletynu Euro Info 1 (178) 2018