14 czerwca 2018

Sygnaliści w sprawach antymonopolowych. Rozwiązania unijne i polskie

Udostępnij

W kwietniu 2017 r. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumenta (UOKiK) udostępnił pilotażowy program dla tzw. sygnalistów, tj. osób anonimowo dostarczających Urzędowi informacji o praktykach ograniczających konkurencję. Wpisał się w ten sposób w europejski trend wśród organów antymonopolowych, które dążą w ten sposób do zwiększenia wykrywalności tych praktyk.

 

Odrobina historii

Pojęcie sygnalisty przywędrowało do Polski ze Stanów Zjednoczonych. Osoba znana tam jako whistleblower to ktoś nagłaśniający działalność, która według niego jest najprawdopodobniej nielegalna lub nieuczciwa. To osoba, która działając w dobrej wierze, zgłasza lub ujawnia informacje o nieprawidłowościach godzących w interes publiczny lub interes pracodawcy, a zachodzących w miejscu pracy2.

W języku prawnym terminem whistleblower nazwano w amerykańskiej ustawie z 2002 r., znanej jako Sarbanes-Oxley Act, pracownika spółki publicznej, który przedstawił właściwym organom informacje o określonych kategoriach nadużyć lub wspierał te organy w postępowaniu. Jednym z celów tej ustawy była ochrona sygnalistów przed negatywnymi konsekwencjami ich niewątpliwie pożądanego zachowania ze strony pracodawców. Do tamtej pory nie byli oni bowiem chronieni przed ujawnieniem ich danych i przed odwetem.

Sygnaliści w Komisji Europejskiej

W europejskim systemie prawa antymonopolowego od 1996 r. podstawową metodą wykrywania zakazanych porozumień był komisyjny program łagodzenia kar (leniency), polegający na odstąpieniu przez organ ochrony konkurencji od nałożenia kary lub obniżenia kary nakładanej na przedsiębiorcę uczestniczącego w porozumieniu w zamian za dostarczenie informacji o nim lub dowodów pozwalających za nie ukarać, a także za zawiadomienia i skargi nieformalne. Komisja korzystała jednak również, jakkolwiek niezbyt skwapliwie, z informacji otrzymywanych anonimowo. Sygnaliści już od jakiegoś czasu mogli przekazywać Dyrekcji Generalnej ds. Konkurencji KE informacje dotyczące naruszeń konkurencji, korzystając ze specjalnego numeru telefonu lub nieszyfrowanej skrzynki e-mail Komisji Europejskiej.

Brak entuzjazmu w stosowaniu anonimowych zawiadomień zarówno u potencjalnych sygnalistów, jak i w samej Komisji wynikał z jednej strony z braku gwarancji anonimowości oraz braku ochrony przez identyfikacją i przed odwetem, z drugiej zaś, zwłaszcza w przypadkach gdy informacja była niekompletna lub niejasna, z czasu i pracy, jakiej wymagało wyjaśnienie informacji podanych w anonimowych zgłoszeniach, aby można było na ich podstawie wszcząć postępowanie. Brakowało ponadto procedury wewnętrznej dotyczącej rozpatrywania takich zawiadomień.

Na tym tle dużo lepiej prezentował się program dla sygnalistów prowadzony przez brytyjski organ ochrony konkurencji, Competition and Market Authority, który oferuje sygnalistom nie tylko anonimowość, ale też wynagrodzenie za przekazanie informacji w wysokości do 100 tys. funtów.

Podejście Komisji zmieniło się w marcu 2017 r. Ogłoszono wówczas uruchomienie nowego, anonimowego kanału, którym osoby fizyczne mogą zawiadamiać KE o kartelach i innych ograniczeniach konkurencji. Jak podkreśliła Komisja w wydanym z tej okazji komunikacie, chodzi przede wszystkim o wykrywanie i zwalczanie karteli, tj. ograniczających konkurencję porozumień między konkurentami poprzez uzgadnianie cen, zmowy przetargowe w zamówieniach publicznych, niedopuszczanie produktów na rynek lub wykluczanie z niego konkurentów. Zdaniem komisarz Margrethe Vestager osoby funkcjonujące wewnątrz firmy uczestniczącej w zakazanym porozumieniu, mające dostęp do wewnętrznych informacji, to źródło kluczowe dla wykrywania karteli i innych praktyk ograniczających konkurencję. Komisja liczy przede wszystkim na informacje o faktach dotyczących zakazanego porozumienia, jego okolicznościach i zaangażowanych weń osobach, dotyczące przeszłych, obecnych i planowanych praktyk ograniczających konkurencję.

Nowe narzędzie to anonimowa platforma internetowa dostępna pod adresem https://secure.secway.info/eu/start.php. Komisja pokreśliła, że z tego samego narzędzia korzystają z dobrym skutkiem organy ochrony konkurencji w Niemczech i Danii.

Udostępnione przez Komisję Europejską narzędzie to system dwukierunkowej, szyfrowanej wymiany komunikatów, dostarczany przez podmiot zewnętrzny. Za jego pośrednictwem można wyłącznie przekazywać komunikaty pozbawione wszelkich informacji, metadanych, adresów IP czy haseł umożliwiających identyfikację informatora, co ma sygnaliście gwarantować anonimowość. Dzięki dwukierunkowości systemu Komisja z kolei może, w razie potrzeby, odpowiadać na komunikaty sygnalistów oraz zwracać się o wyjaśnienia i dalsze szczegóły dotyczące sygnalizowanej praktyki. Co istotne, na komunikację dwukierunkową sygnalista musi wyrazić zgodę. Otrzymuje wówczas hasło, które pozwala mu zalogować się do systemu, odczytać wiadomości Komisji i odpowiedzieć na nie.

Platforma ma znacznie podnieść atrakcyjność (poprzez gwarantowaną anonimowość, co ważne z punktu widzenia potencjalnych sygnalistów) i skuteczność (dzięki dwukierunkowości, istotnej z punktu widzenia Komisji Europejskiej) anonimowego kanału przekazywania informacji o naruszeniach konkurencji. Komisja ma dzięki temu znacznie ułatwioną drogę od zgłoszenia do wszczęcia postępowania, co prawdopodobnie przyczyni się do zwiększenia wykrywalności karteli w UE i aktywności Komisji na tym polu. Wprowadzenie tej platformy można zatem uznać za istotną zmianę. Wciąż jednak brakuje wewnętrznych procedur Komisji pozwalających na efektywne przetwarzanie anonimowych zgłoszeń, zatem nie wiadomo, czy w dłuższej perspektywie narzędzie to będzie rzeczywiście skuteczne.

Sygnaliści w polskim systemie ochrony konkurencji

O pomyśle na wykorzystanie anonimowych zawiadomień do zwiększenia skuteczności ochrony konkurencji w Polsce Prezes UOKiK Marek Niechciał wspominał od początku swojej drugiej kadencji. Już w maju 2016 r. deklarował on, że zostanie położony nacisk na wykrywalność porozumień, przede wszystkim w odniesieniu do karteli, a jednym z narzędzi, obok podwyższenia maksymalnych kar, kryminalizacji karteli i zwiększenie korzyści z leniency, miała być promocja i ochrona sygnalistów. W październiku tego samego roku Prezes UOKiK poinformował, że przeprowadzono w Urzędzie badanie podobnych rozwiązań w innych państwach, np. w Niemczech, rozważając jednocześnie przede wszystkim gratyfikację finansową – tu prezes powoływał się na przykłady Węgier i Słowacji. W listopadzie 2016 r. podano już do publicznej wiadomości, że UOKiK prowadzi prace nad wdrożeniem instytucji sygnalisty. Zdaniem Prezesa Urzędu ryzyko przedsiębiorców przystępujących do porozumienia ograniczającego konkurencję wzrosłoby, gdyby osoby z wewnątrz firm były gotowe przekazać organowi informacje o porozumieniu ograniczającym konkurencję. Podkreślił jednocześnie, że sygnaliści powinni być dobrze zabezpieczeni przed szykanami, a ważną rolę dla skuteczności tej instytucji grałyby także zachęty, głównie pieniężne.

Ostatecznie w kwietniu 2017 r. uruchomiono w UOKiK2 specjalny numer telefonu oraz adres poczty elektronicznej przeznaczony dla osób, które chcą anonimowo przekazać informacje o zakazanym porozumieniu. Głównym celem uruchomienia tego kanału komunikacji przez Prezesa UOKiK było pozyskiwanie informacji o zmowach cenowych i przetargowych, ale też o innego rodzaju porozumieniach i o przypadkach nadużywania pozycji dominującej.

W rozumieniu polskiego organu antymonopolowego sygnalistą może być każdy, kto wie o niedozwolonym porozumieniu. Chodzi o pracowników i przedsiębiorców przekazujących informacje o potencjalnych naruszeniach reguł konkurencji przez pracodawcę, konkurenta lub kontrahenta. Osoby takie mogą przekazać informacje o zakazanej praktyce anonimowo (bez wskazania nadawcy) na piśmie, przez pośrednika lub na spotkaniu z prawnikami UOKiK, które odbywałoby się z zachowaniem poufności tożsamości zgłaszającego. W kontekście przedsiębiorców Urząd podkreślił jednak, że dla nich, jeśli biorą udział w zakazanym porozumieniu, oraz dla osób nimi zarządzających właściwszym kanałem komunikacji jest procedura leniency.

Polski program dla sygnalistów w sprawach antymonopolowych technicznie przypomina program Komisji w starszej wersji, tj. bez opisanego powyżej kanału internetowego. Ustala on zasady komunikacji między UOKiK a sygnalistą, który, jak wspomniałem, ma do wyboru specjalny numer telefonu lub adres poczty elektronicznej, ale również komunikację pisemną lub przekazanie informacji osobiście.

Na specjalnej podstronie, pod adresem konkurencja.uokik.gov.pl, UOKiK umieścił szczegółowe zalecenia dla sygnalistów, uzupełnione o zastrzeżenie, że niekiedy anonimowy kanał komunikacji może utrudnić organowi podjęcie działań (np. gdy bez kontaktu zwrotnego nie będzie mógł zweryfikować otrzymanych informacji). Urząd zaleca, by informacje przekazywane anonimowym pismem (listem, pismem złożonym w Biurze Podawczym lub przesłanym pocztą elektroniczną) wsparte były dowodami potwierdzającymi ich prawdziwość. Ułatwić ma to urzędnikom analizę zgłoszenia i ustalenie, czy rzeczywiście można wszcząć postępowanie wyjaśniające lub antymonopolowe w danej sprawie.

Urząd zachęca także, by zamiast pism korzystać raczej z formy bezpośredniego spotkania z urzędnikami. Ta bezpośrednia forma znacznie ułatwia przekazanie informacji i skraca czas niezbędny do ewentualnych dodatkowych wyjaśnień. Umówić je można zarówno, korzystając ze wskazanych w instrukcji środków kontaktu (telefon lub e-mail), jak i przez pośrednika (pełnomocnika). Podkreśla jednocześnie, że podczas umawiania spotkania, jak również w jego trakcie prawnicy UOKiK nie będą dążyli do ujawnienia tożsamości sygnalisty, a jedynie do oceny, czy informacje są przekazywane w dobrej wierze. Możliwe są zatem pytania dotyczące powodów zgłoszenia się do Urzędu z informacją o zakazanej praktyce.

Na wspomnianej podstronie internetowej Urząd umieścił w czytelnej formie wszystkie najważniejsze informacje nie tylko o ochronie sygnalistów, ale i o działaniach niezgodnych z prawem ochrony konkurencji, o odpowiedzialności przedsiębiorców i osób fizycznych za praktyki ograniczające konkurencję, o leniency, o ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa czy o ugodowych metodach zakończenia sprawy przez organem. Niezależnie od zainteresowania anonimowym kanałem komunikacji z UOKiK warto zapoznać się z przedstawionymi tam informacjami.

Skutki pozyskania informacji przez UOKiK

Prezes UOKiK, po otrzymaniu informacji od sygnalisty i ich weryfikacji, może przede wszystkim wszcząć tzw. postępowanie wyjaśniające, którego celem jest wyjaśnienie, czy okoliczności, o których się organ dowiedział, rzeczywiście wskazują na naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Może także, jeżeli informacje są jednoznaczne, od razu wszcząć postępowanie antymonopolowe przeciwko określonemu przedsiębiorcy, które dotyczy konkretnego naruszenia. W każdym z tych postępowań Prezes UOKiK może przeprowadzić kontrolę lub przeszukanie. W postępowaniu wyjaśniającym organ zadaje pytania. Przedsiębiorca, który otrzyma wezwanie do przedstawienia informacji lub dokumentów, nie może uchylić się od udzielenia odpowiedzi, zasłaniając się na przykład tajemnicą przedsiębiorstwa. W postępowaniu antymonopolowym musi się już bronić przed konkretnymi zarzutami.

Jeżeli podjęte dzięki informacji od sygnalisty postępowanie antymonopolowe doprowadzi Urząd do stwierdzenia, że praktyka, której dotyczyła, stanowi naruszenie zakazu porozumień ograniczających konkurencję lub nadużywania pozycji dominującej, Prezes UOKiK może nałożyć karę pieniężną. Maksymalny jej wymiar to 10% obrotu uzyskanego przez przedsiębiorcę w roku poprzedzającym nałożenie kary. Z ujawnioną praktyką ograniczającą konkurencję wiążą się także ryzyka związane z roszczeniami cywilnymi wobec przedsiębiorcy, o których dochodzeniu pisałem w Biuletynie Euro Info nr 5/2017. Ponadto trzeba pamiętać o odpowiedzialności osobistej osób zarządzających przedsiębiorcą za umyślne dopuszczenie do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu porozumień ograniczających konkurencję, za co Prezes UOKiK może nałożyć karę w wysokości do 2 mln zł, a także o sankcjach związanych z odpowiedzialnością korporacyjną oraz ewentualnych negatywnych skutkach wynikających ze stosunku pracy łączącego menedżera ze spółką.

O czym sygnalista powinien wiedzieć

Zarówno w przypadku Komisji Europejskiej, jak i polskiego organu antymonopolowego warto pamiętać o kilku sprawach istotnych dla potencjalnych sygnalistów. Po pierwsze, muszą być oni świadomi, że zarówno unijne, jak i krajowe narzędzia, oprócz anonimowości, nie przewidują żadnych innych środków ochrony. W przeciwieństwie do niektórych innych państw, nie funkcjonuje również żaden system zachęt lub nagród za przekazanie informacji.

Po drugie, polski program dla sygnalistów nie przewiduje szyfrowania kanałów komunikacji elektronicznej. Z instrukcji i opisów na stronie UOKiK nie wynika także, na jakiej zasadzie będą chronione informacje przekazane pisemnie lub osobiście. Nie zostały również wskazane prawne gwarancje ochrony dla sygnalisty, który musi polegać wyłącznie na deklaracji Urzędu, że nie będzie on dążył do poznania jego tożsamości.

Nie ma także przepisów dotyczących ochrony przed retorsjami ze strony pracodawcy lub przedsiębiorcy, którego udział w porozumieniu ujawniono, jeżeli ten zidentyfikuje sygnalistę.

Wreszcie nierozwiązane przez praktykę pozostają inne problemy związane z korzystaniem przez organy ochrony konkurencji z anonimowych informacji od sygnalistów, istotne dla rozwoju programu. Należą do nich prawo przedsiębiorcy i jego kadry zarządzającej do obrony, tajemnica adwokacka i radcowska, kolizja z leniency, problem nieuzasadnionych zawiadomień oraz ich skutków dla organu i dla przedsiębiorcy.

Te czynniki powodują, że wstępna kalkulacja ryzyka może okazać się przeszkodą nie do przejścia dla potencjalnych sygnalistów, co będzie kluczowe dla skuteczności programu. Warto jednak nadmienić, że Prezes UOKiK chwalił się znaczną liczbą zgłoszeń uzyskanych za pośrednictwem tego nowego kanału (ok. 1000 sygnałów w pierwszych trzech miesiącach). Choć przyznał, że większość dotyczyła spraw konsumenckich, a nie dla nich ten kanał stworzono, to sugerował, że do końca 2017 r. Urząd podjął dzięki niemu działania w kilkunastu interesujących sprawach.

Kontekst prawny

W Polsce od jakiegoś czasu toczy się debata dotycząca uregulowania sytuacji prawnej i ochrony sygnalistów, dotąd głównie w kontekście prawa pracy i prawa karnego.

W komunikacie UOKiK dotyczącym uruchomienia programu dla sygnalistów znalazły się informacje, że trwają prace nad wprowadzeniem instytucji sygnalisty do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów na wzór niemiecki, węgierski lub słowacki. Pojawiały się także informacje, że UOKiK planuje kolejną nowelizację ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Na razie na stronach Urzędu nie ma jeszcze szczegółów ewentualnych projektów lub założeń nowelizacji.

Również anonsowany w zeszłym roku i omawiany szeroko projekt ustawy o jawności życia publicznego dotyczy m.in. instytucji sygnalisty. Jak wynika z głównych założeń do tego aktu prawnego, status sygnalisty nadawałby prokurator osobie zgłaszającej wiarygodne informacje o podejrzeniu popełnienia przestępstwa korupcyjnego, dotyczące urzędu lub przedsiębiorstwa, w którym lub dla którego świadczy pracę. Ze statusem tym łączyć by się miało uprawnienie do zwrotu kosztów poniesionych na ochronę prawną w związku ze zgłoszeniem informacji o przestępstwie oraz ochrona stosunku pracy – bez zgody prokuratora sygnaliście nie można by wypowiedzieć umowy o pracę lub zmienić jej warunków, a jeżeli jednak rozwiązano by tę umowę, prawo do dwuletniej odprawy, a po zakończeniu postępowania ochrona przysługiwałaby jeszcze przez rok. Status sygnalisty mógłby także być przyznany przedsiębiorcy związanemu umową z podmiotem, którego dotyczą wiarygodne informacje o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. Taki podmiot związany umową nie mógłby jej rozwiązać z przedsiębiorcą-sygnalistą bez zgody prokuratora, a jeśli mimo to by ją zerwał, sygnaliście przysługiwałaby całość wynikającego z niej wynagrodzenia.

Podkreślić jednak trzeba, że uregulowania te, jeśli wejdą w życie, będą dotyczyły jedynie postępowań karnych, w zakresie ograniczonym do spraw korupcyjnych. Zatem nadal brak będzie w polskim prawie kompleksowej regulacji statusu sygnalisty, postulowanej przez doktrynę od lat3.

 

Marcin Kulesza

prawnik w kancelarii Wardyński i Wspólnicy

doktorant Uniwersytetu SWPS

Artykuł pochodzi z Biuletynu Euro Info 3 (180) 2018

[1] Tak definiuje ją prowadzony przez Fundację im. Stefana Batorego serwis sygnalista.pl.

[2] Por. komunikat UOKiK: https://uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=13102.

[3] Por. np. propozycję założeń do ustawy o ochronie sygnalistów przedstawione w 2012 r. przez Fundację im. Stefana Batorego: http://www.batory.org.pl/upload/files/Programy%20operacyjne/Przeciw%20Korupcji/zalozenia-do-ustawy-o-ochronie-sygnalistow.pdf, uwagi Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, dostępne pod adresem http://www.hfhr.pl/wp-content/uploads/2016/08/HFPC-uwagi-sygnalisci-MS-26082016.pdf, czy projekt ustawy o ochronie sygnalistów, przedstawiony wspólnie przez obie organizacje: http://www.hfhr.pl/wp-content/uploads/2017/11/2017-11-23-Obywatelski-projekt-ustawy-o-ochronie-sygnalistow.pdf.